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理论研讨

中国《公司法》的修改及价值[二]

时间:2005-12-20 02:17:09  来源:  作者:

第四部分
  
  陈教授:它是这样,人们在选择公司的形式的时候或者处理一个交易的时候,总是要根据制度来进行,用时髦的话叫“博弈?#20445;?#23545;吧,王涌教授就是最会博弈的一个人(笑)。而且呢,当人们看到二人公司有什么麻烦的时候或有什么便宜之处呢,我们就想到规避,那一人公司制度规避嘛又有什么不对的规定,它又想办法规避,所以人们和制度之间总处在一个?#20998;?#26007;勇,所以这个也很正常,

  江平:我觉得这个问题恐怕还?#20040;?#21478;外一个考虑,也就是说我们常常说两个股东,另外找一个人作为一个挂名的股东,这就涉及到我们公司法里面怎么对待隐名股东的问题,具名和隐名,我觉得这次公司法倒是写的更清楚,好像有这么一条“只有在股东名册上写的人才享有股东的权利,才是股东?#20445;?#24050;经写得很清楚了,只有在股东名册上的人,所以其他的人没有在股东名册上的就不是,哪怕你是实际投资人,你也不是,股东名册上的是谁才是谁,当然实践中也会出现确确实实是他的投资,而这种权利被人侵犯了,股东名册上的是虚假的,就跟不动产登记中是虚假的一样,那这个是另外的问题,就是涉及到股权或产权应当属于谁争议的问题,所以我觉得公司法的完善,应该,特别是在有限公司里面不搞那个隐名的股东,如果搞了隐名的股东会有很大的争议,特别是利用隐名股东使得原来没有资格的人通过具名的股东来规避法律制度,这在现代还是相当多的,

  赵旭东:比如说这种国家工作人员

  王涌:说到隐名股东,这在实际生活中是非常多的,包括隐名像煤矿投资,现在不是红色股东退股吗,很多都是隐名股东,

  赵旭东:官煤勾结,现在很多的官在煤矿当中都是拥有股权的,但是他们肯定都是不敢署名的,不敢具名,所以就存在着对他的权利的承认和保不保护的问题,

  王涌:隐名股东在我们本次公司法中没有做出任何规定,因为这个本来可以通过民法的其他制度来加以解决,不过,刚才江老师说要反对自然人一人公司问题上,我始终有一种疑虑,就是问什么要反对,

  江平:什么?我没有完全反对,按现在将我就同意了,又有一些限制,不能够毫无限制的规定一个自然人随便来设立一人有限公司,还要加法律,美国其实也有法律限制,美国的揭破公司面纱面临的很大的争论就是针对一人公司来说的。

  赵旭东:我比较理解江老师的意见,就是说相对于法人的一人公司,自然人的一人公司更容易发生个人财产和公司财产的混同。因为,一个法人他本身还是个团体,这个团体还是由多数人组成的,所以他的意志的形成,权力的运用,往往还是多数人?#24418;?#30340;结果,但是当一个公司为一个个人所拥有的时候,那就是?#30475;?#30340;单个人的意思和他的一?#20013;形?#20174;这一点来?#30340;兀?#22914;果说,定一人公司又去限制他,可能限制自然人,理由更充分一些,也就是因为这一点,这次新公司法,在一人公司这个地方呢,就有一个很有意思的条文,就是说,一人有限公司必须在名称中,在注册中,明?#20998;该?#20320;是个人,个人一人公司,自然人一人公司,法人一人公司,另外一个自然人只能设一个有限公司,这就是告诉交易者,告诉相对人,你要跟这个公司打交道,你知道是一人公司的话,你还要进一步了解这是个人办的还是公司法人办的,
  
  王涌:好,这个一人公司我们已经谈了挺多了,现在我们进入第二部分,第二部分是放松管制,注重当事人的意思自治,那么在这次公司法修改当中,我们发现公司法的条文的设计有这么一个特点就是“法律的规定,但是公司章程另有规定的除外?#20445;?#36825;种条文时所占的比例越来越多,而且在原来的公司法当中,使这种条文不是很突出的,比如说甚至公司的利益和亏损的分配都可以当事人通过章程的约定和其他管制在我们这次公司法修改过程中,是如何达到公司法修改小组的认可的,是什么一个样的背景使得我们公司法呈现这样一个特色,或者陈?你?#20154;担?#35828;完看看江老师是否同意你的观点,

  陈教授:现在该同意赵教授的观点,他刚才?#21040;?#32769;师是最有研究的,所以我同意赵教授的观点,

  江平:我想,我们现在这个问题上,理由我不想再说了,我现在总想考虑两个问题,第一个在我们的民商法领域里面意思自治,或者说?#25105;?#24615;规范,在每一个不同的法律里面究竟应该表现为多大的范围,多大的形式,这是一个非常需要解决的问题,合同法我们大家?#35760;?#35843;,合同里面意思自治是最多的。物权法这次?#33268;?#20102;,物权法里面有没有意思自治,讲到物权的种类和物权的内容由法律来规定,那么物权内容难道都是由法律来规定吗,能不能有什么来约定啊,一个共有能不能有自己来约定呢,我们现在讲了业主的这种权利,是通过合同里面来约定,那么多大的范围里面是当事人通过自己约定呢,那么公司法有多少,证券法当然很少,我们都可以看到民商法领域里有规定,哪一个领域里有多大的意思自治的空间,这是一个很难的,我们通过公司法自治,公司法连这一点都定不下来,我记得那个美国法律文库第一本书的翻译是亨利?亨斯曼的ownership of enterprises,他是克林顿的同学,我们选择第一本书是他的翻译,它的翻译在我们法律出版社第一次出版,因为这个项目是江泽民和克林顿搞得,所以在我们的发行仪式上,亨斯曼教授来了,给我们研究生作了个报告,当时就有研究生问他一个问题,请问教授,你认为在公司法领域哪些方面应该是强制性规定,哪些领域可以是?#25105;?#24615;规范,他说这个问题是个很复杂的问题。但是,我可以这么说,涉及到第三人利益时,我们使?#20204;?#21046;性规定,涉及到股东之间以及公司管理等事务上的,?#26131;?#30340;来?#24403;?#36739;同意他说的这些,而涉及到债权人的利益,注册?#26102;?#26159;法定的还是什么样的应该是法定的,涉及到职工的利益,涉及到?#34892;?#24212;该是法定的,但是涉及到股东利益方面,比如说利益分配是按照出?#26102;?#20363;进行还是其他的方式可以?#25105;?#24615;规定的我是比较赞同的。那么第二个,关于?#25105;?#24615;规范,也有一些我是持有异议的,也就是说。我们说现在有一些规定,经理人的权限可以有章程来规定,我太赞成这个了,经理全权限多大当然可以自己来规定,但是股东会,董事会,监事会这些一个都不能少,现在关于法人代表的规定,可以由执行董事或者是经理来担任这个可以在章程里自己规定,这是一个很大的改变,这条我稍微有点保留意见,因为我们都知道,董事长和执行董事实际上是一回事,人数少的时候是董事长,人数多的时候设执行董事,所以说董事长和执行董事作为法定代表人士可以的。那现在加了一个,经理而不是董事,这个规定我在那次会上表示了不同的意见,我觉得这?#20013;?#27861;?#30475;?#26159;考虑了国有企业,因为国有企业的总经理董事长是平级的,我们知道董事长是正局级,那总经理也是正局级,在国有企业里是这么个特殊的规定,所以在这个意义上讲,董事长不能当法定代表人,总经理可以当法定代表人,但是如果我们从法?#23665;?#24230;来看就不一样了,董事长,董事都是选举的,而总经理是聘任的,如果照一般概念来讲,经理是一个高级打工仔,它甚至是合同制,那如果我们看一般的企业,比如?#24471;?#33829;企业,雇用期,雇你用了一半,两年后我可以不要你了,所以经理本身是一个执行人?#20445;?#25353;照我们现在来说,它只不过是执行董事会决议人?#20445;?#26377;这个意义上来说由他来担任法定代表人合?#20160;?#21512;适,与其说有经理来担任不如有董事来担任企业的法定代表人。如果真的董事长是一个名誉性的,它不是一个实体的,如果这个董事是兼任总经理,实践中也有这?#26234;?#20917;,但是不是说经历可以高于董事,应该看到,一般情况下,董事比经理要高,但在国有企业里,一般董事地位很低,所以在我们的国有企业里形成了一根很不正常的现象,所以我们会看到董事长,党委书记和总经理这三个官最大,(笑)这就是我的保留意见。(鼓掌)

  王涌:这四个法定代表人,江老师,法定代表人制度这次可以有董事长,董事和(江:而且是执行董事,董事长、执行董事和总经理),这条和国有企业还是有着密切的联系。您讲一下这样规定的原因。

  江平:它是这样的,就是说规定呢没有限制一定是国有企业,国有企业运行模式给咱立法者的一个经验,那它就把一般的经验升华成一个规则了。其实,就法定代表人有多个选择呢,可能是更多的,虽然可以干预公司的交易,但实际上公司的风险更大了。很多人都可以代表公司的时候呢,可能是在交易中,可能是一些意外的东西可能发生,这是放松管制的一个方面,对于公司法在强调公司自治这方面,我觉得公司法做的还是不错的,我们总讲公司要有创新能力,其是创新不仅指公司产品的创新,还是公司管理的创新,那么这个创新呢,对激发公司的活力是十分重要的。其实我们看很多公司都叫股份有限公司和有限责任公司,但内部是不一样的,就像我们在座的每一位。尽管我们都是政法大学的学生和老师。其?#24471;?#20010;人都有他的特殊性,公司也是一样,那么这个特殊性,不仅在于它股东是谁,经营范围是什么,?#26102;?#26377;多少,包括他的内部规则。他适用他自己它才有自己的发展,但是这里呢,确实有一个法律平衡的问题,也就是说并不是一个公司在市场化的环境中进行运作。你要跟别人打交道,这样一来,强制性规范和公司法?#25105;?#24615;规范,比如讲公司的基本结构,构成公司的基本要素不能改变,另外涉及到债权人、社会公益、职工等等的利益,这个需要有强制性规范,但是涉及到公司自己内部的管理,公司股东之间的一些权益的?#25165;?涉及不到别的人,那么公司自己?#25165;?#25105;觉得是适当的,新的公司法在很多地方部分体?#20540;?#36825;一点,国企分红不一定按照自己公司的比例分成嘛,你们可以另行规定,还有呢,这个,一些决议程序公司?#37096;?#20197;由公司章程来规定,那经理的权限?#37096;?#20197;由公司章程决定,这样一来呢我们的公司可能才是多种多样,更多的更有活力,

  王涌:其实这个也不仅是中国公司法面临的问题, 这是世界各国的公司法在90年代都面临这样的问题,你比如在美国80年代末90年代初美国的公司法的法学家在哥伦比亚大学曾经召开过一次非常著名的?#33268;?#20250;,就是公司的强制与自治问题,最后大家得出基本结论就是:对于是否强制还是自治,如果我们在理论上能够证明需要强制的话,那么公司法应该采?#20204;?#21046;,否则就应该自治,但是我们很长时间中国的理论观点就不一样,颠倒过来了,除非我们能够证明需要自治,所以才用自治,否则就要?#20204;?#21046;,但这次我们看,观念发生了很大的变化,也许是受到整个国际的公司法学界的这样一些理论的影响和中国现实的影响.

  赵旭东:说到这个问题呢,我是觉得这是公司法修改的又一个重大变化,我们翻开?#21496;?#21313;代公司法原理教?#27169;负?#27809;有提到这个问题,那这个问题在最近这些年才逐渐进入我们法学家的视野,理论上才对它有了更多的研究,据我所知,在这个问题上,要说的话,引领理论的最潮流的还就得属我们的江平教授,我记得应该是在三年以前在清华大学的21世纪商法论坛上,江老师有个讲演,他的讲演题目就是论公司法的强制性和?#25105;?#24615;,那个时候,他就把这个题目提出来了,当场入会的很多人对这个问题有强烈的共鸣,一下子就把这个问题提出来了,那就这次公司法修改过程中,这是一贯特别集中的一个焦点问题,那么在这个论述过程中江老师当时在法制日报,我们有也公司法修改论?#24120;?#24403;时约江老师写的一篇文章,我记得江老师这篇文章写得也就是这个问题,题目就是叫做:给公司的设立和活动以更大的自治空间.这个文章虽然不长,但影响很大,大到什么程度?我记得就在这篇文?#36335;?#34920;几天后,在上海召开的公司法修改的国际研讨会,全国人大的常委,法律委员会委员沈春耀,他是几个领导发言的之一.他在致辞中,就把江老师的话原封不动的引用了,这个公司法修改就是要给当事人更大的自治空间,那么这样一个思想,应该说深深地体现在了这次公司法修改当中,把原来很多强制性条款都做了?#25105;?#21270;处理,包括原来的股权?#22363;形?#39064;.刚才这两位老师谈到的股东盈利的分配问题,原来还有反抽资问题,后来取消了,还有股份转让的优先权问题,等等很多,我觉得这是公司法特别大的一个突破,那么它体现的立法精神确实就是强化公司和股东的自治.

  王涌:其实这个也符合现在公司法理论当中的关于公司是什么,现在最为占主流地位的一个理论就是合同理论,公司是一个合同,公司是股东、债权人,职工等利害相关人的合同的链接体,合同的枢纽,这个是在整个国际上公司理论最占主流的一个理论,所以从这个角度来说,强调意思自治和这样一个理论是完全一致的,

  江平:但是现在仍有一个问题,在现在公司法里面?#25105;?#24615;规范的语言是什么,那么现在听起来章程另有约定的从其约定,那么或者可以用“可以?#20445;?#37027;么在实践中碰到这样的问题有的是没有“可以?#20445;?#27809;有“应当?#20445;?#27809;有“必须?#20445;?#27809;有章程另有约定?#20445;?#27604;如说,有限责任公司的董事会成员为3至13人,那么这是强制性规范还是?#25105;?#24615;规范?“为?#20445;?#26377;人?#30340;?#27809;?#34892;?#31456;程另有约定,那可见董事会成员就是3至13人,那违反“3至13人?#20445;?#33891;事会决议无效。有人说董事会成员3至13人干嘛非要有强制性呢,鼓动多一点,15人为什么不行啊,那人说不对啊,“没有章程约定的除外”啊,还有个解释的问题,比如说现在就是20个有限责任公司董事,大家股权相差不大,每一个百分之五,股东会成员就是董事会成员。我认为就是这样,这种为什么非要强制性呢,?#19978;?#22312;理解就是我们法律上没?#34892;礎?#31456;程另有约定的除外啊?#20445;?#25152;以有?#21496;突?#26800;的认为,只要公司法里面没有这句话,“可以”或者没有“章程另有约定的除外”或者“章程另有约定的从其约定?#20445;?#36825;都是强制性,这合理不合理也存在问题,比如说其中有一句话“董事会表决是一人一票?#20445;?#23454;践中出现了董事会一人两?#20445;?#33891;事会开会3比3,通过不了,再开会还是3比3,最后决定再给董事长再投一票。按现在来说,一人一票啊,没说再加一票通过决定,董事会开会就是一人一?#20445;?#33891;事长根董事一人一?#20445;?#37027;如果相持不下的时候那么董事长再有一个投票权,如果章程由这个约定,可以不可以啊。这个章程约定违反不违法公司法强制性规定啊。这一人一票是强制性的还是?#25105;?#24615;的啊。还有很多问题实际上并没有真正解决。

  陈教授:我同意江老师的看法

  王涌:如果再同意,就不让你发言了

  陈教授?#20309;一?#26377;补充和发挥,我们说董事会的成员一定要使单数,是考虑到投票方便,但是我们这几个股东选择董事就选了四个,没有其他合适的人选,那么,为了凑数就添加一个,选四个还可以减少一个,要是两个该怎么办,所以呢,我觉得这也是我们公司法值得改进的一个方面,公司法修改之后虽然有很大进步,但是?#34892;?#38382;题还是可以?#33268;?#30340;,其实选择多少董事,股东们是会计算的,选择的太多,工资就太多,人人都当也没什么意思,所以嘛,这里头,人们会做一个合适的选择,所以这个问题呢,我想可能除了上市公司外,它涉及到公众性对于一般的有限公司或不公开发行股票的这种股份公司在这个机构的具体设置上,像人数的多少,投票权的大小,还是给公司留点制度创新的能力。

  赵旭东:在这个问题上我完全赞成这两位老师的意见。对公司法的强制性和?#25105;?#24615;,现在的公司法、现在立法?#38469;?#25105;是做了这样的处理,但是的确存在着刚才江老师所说的除了法条当中写明的另有规定除外的条款,是不是都解释为强制性条款。其他条款有没有做?#25105;?#35299;释的可能。那么我认为应该即使没有另有规定除外的条款,其他?#34892;?#26465;款也有可能,也应该做?#25105;?#24615;解释,说到这一点,和合同法有同样的性?#30465;?#25105;们知道整部合同法从理论上来说,属于?#25105;?#24615;规范,合同法中绝大多数条款都应该做?#25105;?#24615;解释,但是在合同法?#24418;?#20013;,其?#24403;?#22914;说合同另有规定除外的只是少数,但不是?#24471;?#26377;这句话的都是强制性规范,我想这个道理能不能也来解释公司法,可能需要对强制性规范和?#25105;?#24615;规范划分有一个法理上的更抽象的标准,像江老师说的涉及到第三人的一般该是强制性规范。而涉及到公司内部的股东之间的,内部关系的更多的应该是?#25105;?#24615;条款。

  王涌:这个其实也是很多同学关心的问题,就是立法者在写条文的时候,怎么把条文写出来的,他当时说,这个要强制这个要自治,他是出于一个什么样的理由,是不是有一种科学的论证在里面,还是凭感觉就觉得这条应该自治一下,所以第一稿就写成“章程另有规定的除外?#20445;?#36825;是我们大家都很关心的问题。还有就是公司法在规定一些金额的时候,为什么就这次就变成三万,股份有限公司变成了五百万,这个到底怎么算出来的,有没有计算的公式,还是像小平同志所说的,“摸着石头过河?#20445;?#19977;位老师都是参与起草的。也许有的条文是出自你们之手,如果说这些条文是出自你们之手的话,当时是怎么琢磨的?在立法当中比如说“三万的门槛和两百人的股东人数”是怎么确定出来的?这都是大家都很关心的问题。股份有限公司规定是五百万,这些是怎么确定出来的,有没有一个计算公式,还是像小平同志说的“摸着石头过河”。这三位老师都是参与起草的成?#20445;?#20063;许有的条文是出自你们之手,如果说是出自你们之手,那么你们当时是怎么考虑的。

  陈教授:接着王涌的话说,这个论证过程基本上原则上是有的。?#34892;?#35770;证过程很清楚,大家都能识别。开过研讨会、?#33268;?#20250;,有一些论证过程可能不太明显。也有一些看起来是在论证,其实是在“集体?#21738;源薄?#27604;如说这个“三万元?#20445;?#20854;?#24471;?#26377;什么论证,不是摸石头,而是“摸?#28304;??#20445;?#24403;然是不是某个立法者?#28304;?#24403;中他的直觉觉得一个条文应该怎么写,这个情况有没
有,也不好?#24471;?#26377;。可能由某个条款某个地方是?#23616;?#35273;写出来的。

  王涌:而且呢,可能是你晚上写草稿的时候,你忽然迸出一个“三万元?#20445;?#21518;面看这个草稿的人,或者没注意,或者没有异议,然后这个三万元就在这个晚上凭你这个直觉就确定下来,如果这样说的话,立法可能是一个偶然?#32422;?#24378;的活动。

  陈教授:应该是这样,首先,据这个例子不恰当,可能?#34892;?#22320;方是直觉,但是三万元是属于我那种方法,经过论证,但不是科学的论证,这个三万元、五万元、一万元、十万元(王?#21644;?#36807;不科学的论证之后。)?#33268;?#30340;肯定是论证过,原来我就想,是不是有一个某一地区某一时候大家平均收入是多少,在?#21592;?#31359;暖之余,还有多少钱可以用来投资,那么大概是三万元,大家是舍得拿来投资的,?#24230;?#21040;公司来承担有限责任,这个?#23452;?#21487;能是比较科学的,那个可能不是太科学。

  赵旭东:不应该?#24471;?#26377;论证,应该是有论证,而且?#19968;?#35748;为是科学的论证,陈教授比较谦虚地说是“不科学的论证?#20445;?#25105;认为是科学论证,只不过是怎么界定“科学论证”。如果你说科学论证就是算术,就是数学公式,按照物理的数学的计算,我觉得在法律当中很多的法律规则都不是这样论证出来的。那么,这个时候的确存在对整个问题的笼统地,宏观的,大概的一个感受,要说的话,我经常说,其是数学上也有模糊数学,更何况立法上不能有一个模糊的论证。其实像这种太多太多了,比如说,公告期限要45天,要90天,你干吗是90天,不是80天呢,又比如说有限责任公司的发起人是21人,或者50人,你干吗说50人而不说40?#22235;兀?#27599;个国家数字不一样,我想总的有一天得数学计算的。

  王涌:我又一个问题,这些数字在当初的确定,会不会讨价还价的方式,场面,比如说,支持要高一点,坚持一千万,股份有限公司还是要一千万,反对者说一千万太高了,一百万,然后说一百万还是太高,我们可以降一点,八百万,两百万,最后降到最后,变成五百万

  赵旭东:的确存在着不同意见的碰撞和博弈的过程。有的时候这种最后的结果是?#39654;忠?#35265;协调博弈的结果,比如说三万,最早的时候是十万,后来又一个方案定到五万,砍一半,五万就可以了,我们当时?#33268;?#30340;时候,曾经提过一个意见,一万。法学研究会曾经提过一万,说一万太低了,再折衷一下。

  王涌:我们就不揭立法小组的底了,虽然我们可以想象当时会有一种讨价还价的场面,那个有点像……下面我们进入第三个主题,就是刚才谈到的“利益平衡”。利益平衡我们知道在九三年的公司法被忽略了,在实践中产生的问题非常非常多,但利益平衡很多,比如股东和管理者之间的平衡,股东和股东之间的平衡,大小股东之间的平衡,还有股东和债权人之间的平衡。从这次新的公司法我们看这个平衡,立法者是用心良多。其中很多制度都可以?#24471;?#36825;一点,比如说,大家非常关心的公司人格否认,就是揭开公司面纱,公司人格否认这次修改,应该说在全世界潮流中走得最激进的一种立法体例,因为我们知道无论在大陆法系还是英美法系,公司人格否认制度都是存在的,但并没有用成文法的一般条款加以规定,大多数都是在判例当中或者说特别的法律当中,比如说涉及?#20132;?#22659;等有专门的条款是人格否认,但是像中国公司法这样,在公司法总则中用一个特别的条款明确的写“如果股东滥用公司人格的话,将来对公司的债务承担连带责任?#20445;?#36825;个是没有的,中国是首位。所以赵旭东在开场白中说这部公司法是二十一世纪最先进的,这一点体?#20540;梅?#24120;充分。下面我们就评论以下新的公司法在这方面的一些制度,它的意义何在?为什么会这样规定?

 
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